Консорціуми та публічні закупівлі: де закопані граблі

22 липня 2020 року Антимонопольний Комітет опублікував роз’яснення щодо погодження установчих документів учасників господарських об’єднань, які збираються брати участь у тендерах.

Про це пише “Фактор” з посиланням на “Лігу антитрасту”.

Комітет зазначив, що конкурентним законодавством не передбачена така функція Комітету, як порядок погодження установчих документів учасників господарських об’єднань, а також вказав, що відповідно до норм чинного законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ може надавати:

▪️ дозвіл на створення суб’єктів господарювання (вказана дія може кваліфікуватися як здійснення концентрації чи узгоджених дій);
▪️ попередні висновки щодо необхідності чи відсутності необхідності отримання такого дозволу.

Із наданих роз’яснень не до кінця зрозуміло, яка все ж таки, доля консорціумів у публічних закупівлях, та чи треба звертатись до Комітету за отриманням дозволу для участі тощо. Тому ми вирішили більш детально прояснити вам ці важливі аспекти, адже створення консорціумів для участі в закупівлях стає поширеною практикою, враховуючи останні зміни до законодавства. А на деяких ринках, наприклад, дорожнього будівництва, жорсткі кваліфікаційні критерії залишили більшості компаній єдиний шанс зберегти свої позиції на ринку та не збанкрутувати – об’єднатись з конкурентами.

Відповідно до Закону “Про публічні закупівлі” учасник процедури закупівлі – фізична особа, фізична особа – підприємець чи юридична особа – резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Для цілей цього Закону до об’єднання учасників належать:

▪️ окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб – резидентів;
▪️ окрема юридична особа, створена шляхом об’єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів);
▪️ об’єднання юридичних осіб – нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Таким чином, Закон «Про публічні закупівлі» прямо передбачає можливість участі в процедурах закупівлі об’єднань учасників.

Але чи не суперечить це законодавству про захист економічної конкуренції?

Відповідно до Закону “Про захист економічної конкуренції” узгодженими діями є укладення суб’єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб’єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб’єкта господарювання, об’єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб’єктами господарювання, що створили зазначений суб’єкт господарювання, об’єднання, або між ними та новоствореним суб’єктом господарювання, або вступ до такого об’єднання.

Закон визначає обов’язковість отримання суб’єктами господарювання, які бажають утворити об’єднання учасників, дозволу АМКУ перед здійсненням таких дій та у випадку перевищення об’єднанням показників частки задіяного ринку.

Без отримання такого дозволу, на суб’єктів господарювання, які вчиняють будь-які дії як об’єднання учасників, буде накладений штраф за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розмір якого складає до 5% річного доходу (виручки) компаній.

Учасники, що мають намір створити об’єднання, можуть скористатись також таким інструментом як отримання попередніх висновків АМКУ стосовно узгоджених дій.

Положення про порядок подання заяв до органів АМКУ про надання дозволу на узгоджені дії суб’єктів господарювання визначає випадки, в яких попереднє отримання дозволу є обов’язковим, до яких зокрема віднесено укладення угод у будь-якій формі; прийняття об’єднаннями рішень у будь-якій формі; здійснення будь-якої іншої погодженої поведінки (діяльності, бездіяльності) суб’єктів господарювання, що призвела чи може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Як висновок варто зазначити, що АМКУ, як і зазначено в опублікованих роз’ясненнях, не надає дозволів або погоджень саме установчих документів об’єднань учасників, але надає дозвіл на створення такого об’єднання, зокрема, з метою участі у публічних закупівлях.

Тому, якщо суб’єкт господарювання планує вступити до об’єднання, щоб в подальшому брати участь у торгах, – звернення до АМКУ за дозволом на створення такого об’єднання є обов’язковим першим кроком. В противному випадку, учасники можуть не тільки отримати великий штраф від АМКУ, а й поставити під загрозу визнання недійсними результатів тендерів та укладених за їх наслідками угод.